Marcus Vinícius
A Light, empresa de capital canadense que inaugurou a distribuição de energia elétrica no Rio de Janeiro em 30 de julho de 1907, está ameaçada de perder a sua concessão. A notícia foi veiculada pelo Jornal do Brasil que trouxe com exclusividade a Nota Técnica 593/19 emitida pela ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) onde a agência questiona a qualidade dos serviços da Light e expõe de forma preocupante a crise financeira da empresa.
Outro jornal, a Folha de S. Paulo, na sua edição do dia 9 de outubro, trouxe a notícia de que “Dona da antiga Eletropaulo, Enel quer comprar distribuidoras estaduais – Estão no radar da empresa a CEB, de Brasília e a Light do Rio de Janeiro”.
Ocorre que a própria Aneel considerou e Nota Técnica no mês de março a Enel como a empresa do setor com pior desempenho do país pela segunda vez consecutiva, ficando com o 30º lugar no ranking. No ano passado, os consumidores ficaram, em média, 26,61 horas sem energia em Goiás. Considerando as duas notas da ANEEL a aquisição da Light pela Enel resultaria no que? A soma do pior com o ruim?
Reclamações
Em junho de 2018, a Enel comprou 73% da Eletropaulo por 5,55 bilhões de reais. Com o negócio, a Enel se tornou a maior distribuidora de energia do Brasil. A compra da Eletropaulo foi a terceira aquisição do grupo no país. No fim de 2016, a Enel comprou outra distribuidora, a Celg, de Goiás, por 2,2 bilhões de reais. Em 2017, venceu o leilão da usina de Volta Grande, em Minas Gerais, por 1,4 bilhão de reais.
Este crescimento no setor de distribuição não foi acompanhado pela melhoria nos serviços, conforme reclamações de usuários estampadas em matérias de vários veículos em Goiás. Destaco aqui alguns, veiculadas pelo Diário de Goiás:
“Morador da zona rural de Caldas Novas relata prejuízos por falta de eletricidade e pensa em abandonar o campo” (https://diariodegoias.com.br/cidades/123288-morador-da-zona-rural-de-caldas-novas-relata-prejuizos-por-falta-de-eletricidade-e-pensa-em-abandonar-o-campo).
“Catalão: Enel deixa distrito 8 dias sem energia; Produtores apelam para o Judiciário” (https://diariodegoias.com.br/politica/123279-catalao-enel-deixa-distrito-8-dias-sem-energia-produtores-apelam-para-o-judiciario).
Revogação da concessão
Na Assembleia Legislativa a CPI da Enel deputados visitam os municípios colhendo reclamações sobre o serviço da Enel. Fruto destas diligênias foi proposto projeto de lei para rescisão do contrato de concessão entre a Celg Distribuição S/A e a Enel Distribuição Goiás. A proposta de autoria do presidente da Casa de Leis, o deputado estadual Lissauer Vieira (PSB) e do Líder do Governo, Bruno Peixoto (MDB). O projeto determina a encampação do serviço público de distribuição de energia elétrica que passaria, com a rescisão do contrato de concessão, a ser gerido pela empresa Celg Geração e Transmissão S/A – Celg GT.
Reestatização
Em todo o mundo há um forte movimento de reestatização de empresas de fornecimento de água e energia. O movimento é especialmente forte na Europa, onde só Alemanha e França já desfizeram 500 concessões e privatizações do gênero. Os episódios, porém, se repetem por todo o mundo e estão espalhados por países tão diversos quanto Canadá, Índia, Estados Unidos, Argentina, Moçambique e Japão.
Desde 2000, ao menos 884 serviços foram reestatizados no mundo. A conta é do TNI (Transnational Institute), centro de estudos em democracia e sustentabilidade sediado na Holanda.
Em entrevista ao portal UOL, da Folha de S. Paulo, a a geógrafa Lavinia Steinfort, coordenadora de projetos do TNI, disse que os os motivos para a “desprivatização” foram: Baixar preços, aumentar investimentos e melhorar a qualidade do serviço como um todo são os objetivos mais comuns. Muitas das privatizações falharam, e isso aconteceu à custa da qualidade e acessibilidade dos serviços públicos e do bem-estar da população. Como resultado, vários governos acabaram pressionados pelos cidadãos a usar seu poder político para retomar as redes de água, esgoto ou de energia.
O governador Ronaldo Caiado (DEM) deve refletir sobre esta realidade. A economia goiana está sofrendo prejuízos com os serviços da Enel. Reestatizar, cassar a concessão? Uma providência deve ser tomada, considerando desde já os prejuízos econômicos, sociais e políticos da má qualidade dos serviços prestados pela empresa italiana.
ÍNTEGRA DA NOTA TÉCNICA DA ANEEL
Nota Técnica nº 593/2019-SCT-SFE-SFF-SRD/ANEEL
Em 27 de agosto de 2019.
Processo: 48500.004227/2019-38.
Assunto: Verificação do cumprimento das cláusulas de eficiência na prestação do serviço de distribuição e na gestão econômica e financeira dos Contratos de Concessão de Distribuição da Light Serviços de Eletricidade
S.A. e da Enel Distribuição Rio S.A., referente ao ano de 2018.
I – DO OBJETIVO
Verificação do cumprimento das cláusulas de eficiência na prestação do serviço de distribuição e na gestão econômica e financeira dos Contratos de Concessão de Distribuição da Light Serviços de Eletricidade S.A. – LIGHT, e da Enel Distribuição Rio S.A. – ENEL RJ, referente ao ano de 2018.
II – DOS FATOS
Após a publicação da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, que dispõe sobre a prorrogação das concessões de energia elétrica, o Decreto no 8.461, de 2 de junho de 2015, regulamentou a prorrogação das concessões de distribuição de energia elétrica de que trata o art. 7º da referida Lei e estabeleceu que a aprovação dependeria de expressa aceitação da concessionária às condições do contrato.O termo aditivo ao contrato deveria ser definido pela ANEEL, incluindo condições de atendimento a indicadores de qualidade do serviço e de desempenho quanto à gestão econômico financeira, critério de racionalidade econômica, diretrizes para o fortalecimento da governança corporativa e regras sobre eficiência energética e modernização das instalações.A minuta do novo termo aditivo contratual foi aprovada pelo Despacho ANEEL nº 3.540, de 20 de outubro de 2015, consolidando as diretrizes do Decreto nº 8.461/2015, e encaminhado ao Poder Concedente com vistas à prorrogação das concessões aplicáveis.Adicionalmente, a Audiência Pública (AP) nº 029/2016 discutiu a possiblidade de estender a assinatura de termo aditivo ao contrato de concessão, no que tange a cláusula econômica, às distribuidoras de energia elétrica que não passaram pelo processo de prorrogação da concessão, nos termos da Lei nº 12.783/2013.Com o advento da AP nº 029/2016, o Despacho ANEEL nº 2.194, de 16 de agosto de 2016, permitiu às concessionárias não alcançadas pela prorrogação das concessões aderirem, por opção, a todos os itens do termo aditivo aprovado pelo Despacho ANEEL nº 3.540/2015, e não somente à cláusula econômica. Em contrapartida, poderia ser estabelecida nova data para a realização das revisões e reajustes tarifários periódicos, sendo que os indicadores previstos deveriam ser objeto de audiência pública para cada concessionária.Com isso, as concessionárias LIGHT e ENEL RJ, apresentaram suas considerações para assinatura de termo aditivo aprovado pelo Despacho ANEEL nº 3.540/2015, sendo analisadas, respectivamente, no âmbito dos processos nº 48500.004968/2016-76 e nº 48500.005123/2016-06, resultando, por fim, na celebração do Quinto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 01/1996-ANEEL para a LIGHT, em 9 de março de 2017, e do Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 05/1996- ANEEL para a ENEL RJ, em 14 de março de 2017.Assim, os respectivos termos aditivos trouxeram métricas de melhoria contínua a serem avaliadas ao longo dos 5 (cinco) primeiros anos. Na hipótese de descumprimento de qualquer uma delas por dois anos consecutivos, ao longo dos 5 anos ou o descumprimento no 5º (quinto) ano, acarretará a abertura de processo visando a extinção da concessão.A Cláusula Décima Oitava do Quinto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 01/1996-ANEEL, traz as condições de manutenção contratual para LIGHT:
CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA – CONDIÇÕES DE MANUTENÇÃO CONTRATUAL
Além das disposições anteriores deste Contrato, a DISTRIBUIDORA deverá observar,pelo período de 5 (cinco) anos contados de 1º de janeiro de 2018, as condições estabelecidas no Anexos II e, pelo período de 3 (três) anos, as definidas no Anexo III.
Subcláusula Primeira – O descumprimento de uma das condições dispostas nos Anexos II e III por 2 (dois) anos consecutivos ou de quaisquer das condições ao final do período de 5 (cinco) anos no caso do Anexo II e, ao término do terceiro ano no caso do Anexo III, acarretará a extinção da concessão, respeitadas as disposições deste Contrato, particularmente o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Subcláusula Segunda – As demais regulações de qualidade e econômico-financeiras permanecem válidas e aplicam-se à DISTRIBUIDORA concomitantemente às disposições dos Anexos II e III.
A Cláusula Décima Oitava do Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL, traz as condições de manutenção contratual para ENEL RJ:
CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA – CONDIÇÕES DE MANUTENÇÃO CONTRATUAL
Além das disposições anteriores deste Contrato, a DISTRIBUIDORA deverá observar, pelo período de 5 (cinco) anos contados de 1º de janeiro de 2018, as condições estabelecidas nos Anexos II e III.
Subcláusula Primeira – O descumprimento de uma das condições dispostas nos Anexos II e III por dois anos consecutivos ou de quaisquer das condições ao final do período de cinco anos, acarretará a extinção da concessão, respeitadas as disposições deste Contrato, particularmente o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Subcláusula Segunda – As demais regulações de qualidade e econômico-financeiras permanecem válidas e aplicam-se à DISTRIBUIDORA concomitantemente às disposições dos Anexos II e III.
Os Anexos II e III dos termos aditivos estabelecem os Critérios de Eficiência na prestação do serviço de distribuição e na gestão econômica e financeira da concessão, respectivamente, que devem ser alcançados pelas concessionárias.Portanto, cabe à ANEEL avaliar anualmente o cumprimento dessas métricas de melhoria continua.Para o ano de 2018 será avaliado a prestação do serviço de distribuição (DECi e FECi) de ambas concessionárias e a gestão econômica e financeira apenas da LIGHT, uma vez que para a ENEL RJ este aspecto inicia-se somente em 2019.
III – DA ANÁLISE
III.1 – DA EFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO
III.1.1 Avaliação do cumprimento dos limites contratuais estabelecidos para os indicadores de continuidade globais internos DECi e FECi
Segundo a Subcláusula Primeira da Cláusula Décima Oitava dos respectivos termos aditivos, o descumprimento das condições estabelecidas no Anexo II, que trata dos limites de continuidade, acarreta a extinção da concessão. Tais condições foram estabelecidas da seguinte forma
ANEXO II – CONDIÇÕES PARA O CONTRATO – EFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO
CLÁUSULA PRIMEIRA – CONTINUIDADE DO FORNECIMENTO
[…]
Subcláusula Primeira – Serão avaliados os indicadores DECi – Duração Equivalente de Interrupção de Origem Interna por Unidade Consumidora e FECi – Frequência Equivalente de Interrupção de Origem Interna por Unidade Consumidora.
[…]
Subcláusula Quarta – O descumprimento do critério de eficiência com relação à qualidade do serviço prestado, por dois anos consecutivos durante o período de avaliação ou no ano de 2022, acarretará a extinção da concessão, nos termos das cláusulas Décima Segunda e Décima Oitava.
Parágrafo Único – Será considerada como descumprimento do critério de eficiência com relação à qualidade do serviço prestado a violação do limite de pelo menos um dos indicadores de continuidade estabelecidos na Tabela I.
Em suma, a violação do limite de DECi ou do limite de FECi, definidos no contrato, caracteriza o descumprimento do critério de eficiência com relação à qualidade do serviço prestado. Ou seja, para não descumprir esse critério em determinado ano, a distribuidora deve cumprir os limites de ambos os indicadores.Assim, ficou estabelecido que o descumprimento do critério de eficiência com relação à qualidade do serviço prestado por dois anos consecutivos ou no quinto ano civil, levam à abertura de processo de extinção da concessão.Para as distribuidoras LIGHT e ENEL RJ, o ano de 2018 é o primeiro ano de avaliação dos indicadores de continuidade DECi e FECi. A Tabela 1 apresenta, para o ano 2018, os valores apurados de DECi e FECi e os limites estabelecidos nos contratos para as distribuidoras. As Figuras 1 e 2 apresentam graficamente os valores apurados e limites de cada distribuidora.Verifica-se que nenhuma das duas distribuidoras descumpriu o critério de eficiência com relação à qualidade do serviço prestado em 2018.Ressalta-se que os indicadores apurados foram informados pelas distribuidoras à ANEEL, estando sujeitos à fiscalização e eventuais alterações em caso de identificação de irregularidades, conforme Anexo II dos novos aditivos.
ANEXO II – CONDIÇÕES PARA O COTRATO – EFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO CLÁUSULA PRIMEIRA – CONTINUIDADE DO FORNECIMENTO
Subcláusula Quinta – A apuração dos indicadores de continuidade descritos nesse Anexo será fiscalizada pela ANEEL, a qual poderá, em caso de constatação de inconsistência na apuração relativa ao período de avaliação, rever os valores apurados e recomendar a aplicação do disposto na subcláusula anterior.
[…]
Subcláusula Nona – A DISTRIBUIDORA se compromete a encaminhar à ANEEL, até a data de 15 de fevereiro do ano subsequente ao ano da apuração, documento oficial, assinado pelo Diretor-Presidente e pelos Diretores responsáveis pela apuração dos indicadores, o qual deverá confirmar que os indicadores encaminhados para o ano anterior foram coletados e apurados em conformidade com os procedimentos estabelecidos na regulação da ANEEL.
Por meio da Nota Técnica nº 037/2019–SFE/ANEEL (SIC 48534.000967/2019-00), avaliaram-se os indicadores de continuidade apurados pelas distribuidoras para o ano de 2018. A referida Nota apresenta a conclusão de que há falta de confiabilidade nos indicadores de continuidade das distribuidoras LIGHT e ENEL RJ, dentre outras. Para essas empresas, caberão ações adicionais da fiscalização a fim de melhor verificar os processos de apuração. No caso específico da LIGHT, será realizada, em ainda em 2019, uma ação fiscalizadora para verificar o processo de apuração.Adicionalmente, as distribuidoras se comprometem a encaminhar, até 15 de fevereiro de cada ano, correspondência assinada pelo Diretor-Presidente e pelos Diretores responsáveis pela apuração dos indicadores, atestando a apuração do ano civil anterior em conformidade com os procedimentos da regulação da Agência. Neste ponto, as duas distribuidoras estão adimplentes com essa obrigação.
III.2 – DA EFICIÊNCIA NA GESTÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA
III.2.1 – Avaliação do cumprimento dos limites contratuais estabelecidos para o Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira
Os Contratos de Concessão aditados da LIGHT e ENEL RJ, embora os tenham sido feitos fora do âmbito da Lei nº 12.783/2013, uma vez que não foram objeto de prorrogação do prazo de concessão, foram aditados em condições similares, e em termos parecidos com os que foram prorrogados. Desta forma, a Cláusula Décima Oitava de ambos os contratos citados, também estabelecem condições para a sua manutenção, assim como ocorreu com os contratos prorrogados no contexto da Lei nº 12.783/2013.O Anexo II trata das condições de manutenção contratual relativas à qualidade do serviço prestado e o Anexo III à eficiência na gestão econômica e financeira. Porém, neste ponto, os contratos aditados aqui mencionados se diferenciam dos demais. Enquanto no caso dos contratos prorrogados, as metas constantes nos anexos supracitados decorrem diretamente de determinações exaradas no Decreto nº 8.461/2015, as metas constantes nos anexos dos contratos renovados decorrem de negociações individuais, instruídas por meio de processo administrativo próprio, mas que foram baseadas nas determinações do Decreto.
III.2.1.1 – Metas associadas ao Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira constantes no Aditivo Contratual da LIGHT
Conforme disposto na Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Anexo III do Quinto Termo Aditivo do Contrato de Concessão nº 01/1996-ANEEL, há metas associadas ao Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira, de acordo com a transcrição a seguir:
(I) {Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR]} 1 / (0,8 * SELIC) (até o término de 2018); e
(II) {Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR]} 1 / (1,11 * SELIC) (até o término de 2019 e mantido até 2020)
III.2.1.2 – Metas associadas ao Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira constantes no Aditivo Contratual da ENEL RJ
Conforme disposto na Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Anexo III do Sexto Termo Aditivo do Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL, há metas associadas ao Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira, de acordo com a transcrição a seguir:
(I) LAJIDA 0 (até o término de 2019 e mantida em 2020, 2021 e 2022);
(II) [LAJIDA (-) QRR] 0 (até o término de 2020 e mantida em 2021 e 2022);
(III) {Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR]} 1 / (0,8 * SELIC) (até o término de 2021); e
(IV) {Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR]} 1 / (1,11 * SELIC) (até o término de 2022)
No mesmo Anexo III dos referidos aditivos contratuais, encontram-se as definições dos termos LAJIDA, QRR, Dívida Líquida e Selic. Observa-se também que, embora os Critérios de Eficiência sejam diferentes para um mesmo ano a depender da empresa, as definições dos referidos termos são idênticas em ambos os contratos.Como se pode verificar anteriormente, para o ano de 2018 não há ainda uma meta associada ao Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira no Aditivo Contratual da ENEL RJ, visto que a primeira meta constante no seu aditivo se refere ao ano de 2019 (LAJIDA 0). Desta forma, a presente Nota Técnica se limitará a verificar o cumprimento do Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira por parte da LIGHT para o ano de 2018.
III.2.1.3 – Verificação do cumprimento do Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira por parte da LIGHT
Com o objetivo de se apurar o cumprimento das referidas metas, seguem abaixo as tabelas contendo o cálculo dos componentes necessários para a determinação da inequação contratual mencionada:Cálculo do LAJIDA (EBITDA), QRR, Dívida Líquida e SELICPara a determinação do LAJIDA, parte-se do resultado da atividade, estorna-se a depreciação e a amortização, e são realizados alguns ajustes, conforme contrato de concessão ENEL RJ, visto que a primeira meta constante no seu aditivo se refere ao ano de 2019 (LAJIDA 0). Desta forma, a presente Nota Técnica se limitará a verificar o cumprimento do Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira por parte da LIGHT para o ano de 2018.
III.2.1.3 – Verificação do cumprimento do Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira por parte da LIGHT
Com o objetivo de se apurar o cumprimento das referidas metas, seguem abaixo as tabelas contendo o cálculo dos componentes necessários para a determinação da inequação contratual mencionada:Para a determinação do LAJIDA, parte-se do resultado da atividade, estorna-se a depreciação e a amortização, e são realizados alguns ajustes, conforme contrato de concessão.A QRR contratual é determinada a partir da QRR do ano da última revisão tarifária, atualizada pelo IGP-M até dezembro do ano anterior ao de apuração do Critério.O endividamento líquido é determinado no sentido amplo e leva em conta não somente o endividamento bancário, mas todos os passivos onerosos detidos pela Companhia, além de Ativos e Passivos Financeiros Setoriais:A SELIC acumulada para o ano de 2018 é obtida no site do Banco Central do BrasilA partir dos dados obtidos, verifica-se que no ano de 2018, a LIGHT deveria possuir uma alavancagem máxima de 19,52x para a inequação [DLR / (LAJIDA – QRR)] 1 / (80% x Selic), referenciado no Anexo III do seu Contrato de Concessão como “Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira”, mas, conforme demonstrado na tabela abaixo fechou o ano com alavancagem de 21,30x, descumprindo, portanto o referido Critério relativamente ao ano de 2018:
III.2.1.4 – Manifestação da LIGHT acerca do cumprimento do Critério de Eficiência com relação Gestão Econômico-Financeira
A LIGHT foi comunicada sobre o seu descumprimento contratual por meio do Ofício n°252/2019-SFF/ANEEL, de 24 de junho de 20193, e se manifestou, inicialmente, por intermédio da Carta G-006/194 na qual entende não estar sujeita às “condições de prorrogação” impostas pelo Decreto nº 8.461/2015, e que, por esta razão, não haveria descumprimento contratual.Na referida Carta, a LIGHT aponta a reunião pública de 18 de dezembro de 2018, na qual foi consolidado entendimento de que o Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade não faria parte do rol de condições de prorrogação, conforme item (v) do Despacho nº 805, de 19 de março de 2019. Ainda, segundo o entendimento da Empresa, em seu contrato de concessão haveria um único indicador econômico-financeiro, conforme trechos abaixo:
“A LIGHT entende que no seu caso especifico, no que diz respeito à eficiência da gestão econômico-financeira, as covenants presentes em seu Contrato de Concessão, conforme aditado, devem ser analisadas estritamente à luz de suas CLÁUSULAS SÉTIMA, DÉCIMA TERCEIRA e DÉCIMA OITAVA, além de seu ANEXO III, para o qual todas as referidas cláusulas remetem, indicando, claramente, haver apenas um indicador, bem como a possibilidade de aporte de capital pelo acionista controlador no ano subsequente, como mecanismo para suprir eventual descumprimento.
(…)
Assim, o único Indicador econômico-financeiro para o ano de 2018 é aquele descrito na Subcláusula Segunda, como uma exceção à regra geral prevista no caput, com um parâmetro de custo da dívida menos restritivo, de 0,8 * SELIC.”
A LIGHT também afirma que, reforçaria seu ponto de vista, a ANEEL, na negociação de seu aditivo contratual, ter apresentado proposta de três anos, ao invés de cinco anos, diferentemente do que ocorreu com as empresas prorrogadas, conforme trecho abaixo:
“Reforça esse ponto de vista a ANEEL, na negociação do Aditivo Contratual da LIGHT, ter apresentado proposta de trajetória do indicador de 3 (três) anos em vez de 5 (cinco) anos, diferente do que foi aplicado em todos os Contratos de Concessão das Distribuidoras prorrogadas. Assim, apenas por não ter dúvidas sobre o entendimento acima – qual seja, haver apenas um indicador com a possibilidade de aporte no ano subsequente para suprir eventual descumprimento – a LIGHT aceitou a trajetória mais rigorosa. Isso porque, do contrário, teria solicitado a manutenção da trajetória de 5 (cinco) anos, igual à do Contrato de Concessão das Distribuidoras prorrogadas, já que, neste cenário, bastaria ter Ebitda maior do que 0 (zero) para cumprir o indicador do primeiro ano (2018).”
III.2.1.5 – Posicionamento acerca do cumprimento do Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira
Analisada a manifestação da Concessionária, faz-se necessárias algumas ponderações sobre o tema, visto que a assinatura do aditivo contratual da LIGHT se deu de forma individualizada, instruída por processo administrativo próprio e com base em negociação entre as partes.Em relação à Nota Técnica nº 394/2017-SCT-SFF-SRD/ANEEL5, mencionada pela LIGHT, entende-se nunca ter havido dúvidas sobre se existiriam apenas um indicador ou dois indicadores nos textos dos novos contratos de concessão. A existência de dois indicadores sempre foi reconhecida e, inclusive, tal entendimento fica claro na própria Nota Técnica nº 454/2016-SCT-SFF-SRD-SEM-SFE/ANEEL6, de 14 de dezembro de 2016, (documento da AP nº 89/2016 que tratou da assinatura do termo aditivo da LIGHT), onde fica também bastante explícita a motivação da utilização da trajetória de três anos ao invés da trajetória de cinco anos, padrão no caso das prorrogadas:
“27. Para o caso dos contratos de concessão das distribuidoras prorrogadas em dezembro de 2015, exigiu-se aportes de capital pela inobservância de parâmetros mínimos de sustentabilidade e o cumprimento de metas anuais definidas por trajetórias de melhoria contínua no prazo máximo de 5 (cinco anos), tendo em vista a condição financeira desfavorável das empresas (principalmente das estatais).
Os parâmetros mínimos de sustentabilidade foram definidos com base na seguinte inequação:
(…)
Já para o atendimento do critério de eficiência com relação à gestão econômico-financeira mensurada numa trajetória de melhoria contínua, esta foi definida pelas fórmulas:
(…)
Para a LIGHT, cuja privatização ocorreu há 20 anos, em 21/05/1996, entendemos que a concessionária dispôs de tempo suficiente para tornar a sua gestão eficiente e controlar a sua dívida. Dessa forma, não faria sentido aplicar a mesma trajetória das distribuidoras prorrogadas, cujos anos iniciais exigiram apenas Lucro Antes de Juros, Impostos sobre a Renda, Depreciação e Amortização – LAJIDA Positivo e LAJIDA superior à Quota de Depreciação Regulatória – QRR.Assim, além de se manter a necessidade de aporte de recursos, no caso de descumprimento de parâmetros mínimos de sustentabilidade, é razoável que a melhoria contínua ocorra em 3 (três anos) de modo que a trajetória se inicie no ano civil de 2018 com o enquadramento da dívida, conforme as seguintes métricas:”Em linha com o entendimento exposto anteriormente, de que a dúvida acerca da interpretação contratual jamais girou em torno da existência ou não de um único indicador, mas sim em torno do fato de o indicador “parâmetro mínimo de sustentabilidade” (indicador referenciado na Cláusula Sétima e métrica usada para exigência de aportes de capital, e portanto, métrica diversa dos “Critérios de Eficiência”, cujo cumprimento é analisado nesta Nota Técnica) para fazer ou não parte das condições de prorrogação, cita-se o Memorando nº 378/2017-ASD/ANEEL7, conforme abaixo.
“2. Sobre o assunto, registra-se que a referida Nota Técnica recomenda uma análise jurídica aprofundada a respeito do parâmetro mínimo de sustentabilidade econômica e financeira disposto no Anexo II dos Contratos de Concessão alcançados pela Lei 12.783/2013, bem como daqueles que assinaram termo aditivo contendo cláusulas idênticas, pois poderiam haver duas interpretações:
o parâmetro mínimo de sustentabilidade é uma condição de prorrogação e por este motivo sua violação acarreta contagem atinente ao descumprimento métrica de eficiência na gestão econômica e financeira; eo parâmetro mínimo de sustentabilidade não é uma condição de prorrogação e por este motivo sua violação não acarreta contagem atinente ao descumprimento métrica de eficiência na gestão econômica e financeira. Assim, tais violações seriam passíveis do processo ordinário de fiscalização e eventual de processo de falhas e transgressões.”Além disso, não é correto afirmar que a Concessionária não tivesse ciência das consequências do não cumprimento de seu contrato de concessão e da severidade de suas cláusulas, visto que em Carta protocolada em 10 de outubro de 2016, protocolo 48513.025761/2016-00, a própria LIGHT afirma que:
“60. Nesse contexto, considerando que:
(i) o modelo de aditivo contratual prevê cláusulas de extinção da concessão no caso de não cumprimento dos limites regulatórios, sendo particularmente severo no 5º ano, 2021;
(ii) a aplicação da metodologia utilizada pela ANEEL para definir as metas de qualidade das concessionárias que renovaram sua concessão por 30 anos levaria à determinação de um DEC de 7,05 horas para a LIGHT em 2021, incompatível com a complexidade socioeconômica de sua concessão, conferindo elevado risco adicional à concessionária; e
(iii) mesmo que a LIGHT aceitasse tal risco, apenas a título de hipótese, o atingimento do DEC de 7,05 horas não seria benéfico para seus consumidores, pois seria contrário aos princípios de eficiência e modicidade previstos na Lei n° 8.987′ a LIGHT entente que a flexibilização das metas de DEC que constarão de seu aditivo contratual, tornando-as aderentes àquelas pactuadas no âmbito do Plano de Resultados, é condição necessária para viabilizar sua assinatura e, consequentemente, promover o equilíbrio econômico-financeiro de sua concessão, indispensável para sua sustentabilidade.”
Deste modo, não há dúvidas por parte da SFF/ANEEL acerca da interpretação do Quinto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 01/1996-ANEEL, no tocante ao Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira. Tampouco, restam dúvidas da clareza das consequências do não cumprimento contratual e das motivações que levaram a Concessionária a aceitar termos mais restritivos, qual sejam, flexibilizações nas metodologias do PRORET a fim de promover o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.Apenas a flexibilização dos limites de perdas não técnicas de 34,17% para 37,02% do mercado BT faturado teria um potencial de gerar um adicional de receita de aproximadamente R$ 70 milhões/ano a partir da data da Revisão Tarifária Periódica de 2017, ocorrida em 15 de março de 2017, por exemplo, o que justificaria a aceitação das condições mais restritivas impostas no âmbito da negociação ocorrida.Analisada a manifestação da LIGHT, conclui-se, portanto, que houve descumprimento do Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira constantes no Anexo III, referente ao ano de 2018, cujo descumprimento por dois anos consecutivos ou ao término do terceiro ano, acarretará a extinção da concessão.
III.2.1.6 – Considerações acerca do contexto econômico-financeiro da LIGHT 44. Em 24 de julho de 2019, foi enviado à LIGHT S.A. (controladora da Concessionária LIGHT) o Ofício nº 277/2019-SFF/ANEEL, o qual solicitava ao acionista controlador informações acerca de aportes realizados na LIGHT, com base no Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade previsto contratualmente.
Em 07 de agosto de 2019, representantes da LIGHT estiveram presentes na SFF/ANEEL, detalhando a capitalização ocorrida em julho de 2019. Foi deliberado o aumento do capital social da Concessionária, mediante subscrição e integralização de 169.201.768.491 ações ordinárias totalizando R$ 1.832.000.000,00 (um bilhão e oitocentos e trinta e dois milhões de reais). Segundo representantes da LIGHT, praticamente todo o valor será aportado na Concessionária, tendo como objetivo primordial a redução gradual da alavancagem da empresa e o comprometimento com a melhoria do desempenho operacional no longo prazo.Posteriormente, foi enviada a Carta GR-012/19, de 08 de agosto de 20199, na qual a LIGHT formalizou alguns fatos e argumentos expostos na referida reunião, além de trazer novamente alguns argumentos já refutados anteriormente nesta Nota Técnica.A Concessionária encerrou o exercício de 2018 com uma alavancagem10 de 21,30x, enquanto o contrato exigia um máximo de 19,52x. O contrato de concessão prevê a verificação do atendimento às inequações dos Critérios de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira a cada doze meses, a contar do ano civil subsequente ao de vigência do aditivo contratual, portanto, uma verificação que se dá em períodos discretos, e não uma verificação em período contínuo (existem portanto, janelas pré-definidas para a verificação dos indicadores).Desta forma, na verificação realizada em dez/2018, a LIGHT apresentou um “déficit” de EBITDA de aproximadamente R$ 29,6 milhões, o que equivaleria a dizer que a DLR da Concessionária estaria aproximadamente R$ 579 milhões acima do patamar determinado pelo contrato de concessão, portanto, fora da trajetória de sustentabilidade, uma vez que ainda se considera o custo parcial de 80% da SELIC.Assim, para o cumprimento do Critério de Eficiência referente a 2018, a LIGHT deveria ter reduzido seu endividamento (por meio de aportes, alienação de ativos, ou qualquer outra forma) na janela de 12 meses a contar do início do ano civil de 2018 (ou seja, ao longo do ano de 2018).Ocorre que, sete meses após o fechamento de 2018, em julho de 2019, houve a capitalização da LIGHT S.A. e, segundo representantes da Companhia haverá um aporte de praticamente a totalidade dos recursos na Concessionária, ou seja, um aporte de aproximadamente R$ 1,8 bilhão (equivalente a mais de três vezes o desequilíbrio de 2018).Embora o aporte seja de valor elevado, a alavancagem exigida para o ano de 2019 considerando uma SELIC de 6,00% + spread de 111% estaria na casa de 15,02x (1 / (1,11 * SELIC).
Considerando a DLR de R$ 7,27 bilhões (1T19) e todo o aporte sendo utilizado para redução do endividamento, a DLR se reduziria a R$ 5,4 bilhões. Dado o atual patamar atual da QRR da Concessionária
de aproximadamente R$ 600 milhões, o EBITDA de 2019 deveria ser de aproximadamente R$ 960 milhões para o cumprimento do Critério de Eficiência contratual relativo ao ano de 2019. É um valor um tanto elevado, visto que o EBITDA da LIGHT até 2T19 totalizou R$ 321 milhões (redução de 30% quando comparado ao EBITDA de 2T18, de R$ 454 milhões).
IV – DO FUNDAMENTO LEGAL
A presente Nota Técnica fundamenta-se nos seguintes dispositivos legais:a) Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013;b) Decreto nº 8.461, de 2 de junho de 2015;c) Quinto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 01/1996-ANEEL;d) Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL;e) Despacho ANEEL nº 3.540, de 20 de outubro de 2015; ef) Despacho ANEEL nº 2.194, de 16 de agosto de 2016.
V – DA CONCLUSÃO
Da análise quanto ao cumprimento do critério de eficiência na prestação do serviço de distribuição pelas distribuidoras LIGHT e ENEL RJ, concluímos que:a) Com base nos indicadores informados pelas empresas, os limites contratuais de DECi e FECi para o ano de 2018 foram atendidosb) A SFE concluiu que há falta de confiabilidade nos indicadores de continuidade apurados e informados pelas distribuidoras LIGHT e ENEL RJ, devendo ser realizadas ações adicionais a fim de melhor verificar os processos de apuração, o que poderá alterar o resultado apresentado nesta Nota Técnica com relação ao cumprimento do critério de eficiência na prestação do serviço de distribuição para essas concessionárias. No caso da LIGHT, será realizada uma ação fiscalizadora ainda no ano de 2019.Quanto ao Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira, não há análise do cumprimento a ser verificado para a ENEL RJ, referente ao ano de 2018, visto que a avaliação do referido Critério se iniciará em 2020 sobre a competência de 2019, conforme previsão contratual. Já no caso da LIGHT, o Critério de Eficiência para o ano de 2018 é definido por “Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR] 1 / (0,8 * SELIC)”, sendo que o máximo permitido foi de 19,52x. A LIGHT atingiu 21,3x, portanto, ocorreu o descumprimento do Critério de Eficiência para o ano de 2018, cuja repetição por dois anos consecutivos acarreta a extinção da concessão.
VI – DA RECOMENDAÇÃO
Recomenda-se o encaminhamento desta Nota Técnica para apreciação da Diretoria da ANEEL quanto a análise apresentada para o ano de 2018 referente às cláusulas de eficiência na prestação do serviço de distribuição e na gestão econômica e financeira dos contratos de concessão de distribuição da Light Serviços de Eletricidade S.A. e da Enel Distribuição Rio S.A.
(Assinado digitalmente)
JESUS ROBERTO FERRER DE FRANCESCO Especialista em Regulação – SCT
(Assinado digitalmente)
RENATO EDUARDO FARIAS DE SOUSA Especialista em Regulação – SRD
(Assinado digitalmente)
EDUARDO HIROMI OHARA Especialista em Regulação – SFF
(Assinado digitalmente)
RAFAEL DOS SANTOS GONÇALVES Especialista em Regulação – SFF
(Assinado digitalmente)
SÉRGIO DAMASCENO DE CASTRO Especialista em Regulação – SFE
(Assinado digitalmente)
TIAGO LIMA TAROCCO Especialista em Regulação – SFE
De acordo:
(Assinado digitalmente)
CARLOS ALBERTO CALIXTO MATTAR Superintendente de Regulação dos Serviços de Distribuição
(Assinado digitalmente)
GIÁCOMO FRANCISCO BASSI ALMEIDA Superintendente de Fiscalização dos Serviços de Eletricidade
(Assinado digitalmente)
TICIANA FREITAS DE SOUSA Superintendente de Fiscalização Econômica e Financeira
(Assinado digitalmente)
IVO SECHI NAZARENO Superintendente de Concessões, Permissões e Autorizações de Transmissão e Distribuição
Fonte: Jornal do Brasil
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